jueces
El gobierno de los jueces: ¿una realidad o una crítica jurídica?
Sofía Elgueta Paredes
Introducción
Durante mucho tiempo y hasta los días de hoy se ha afirmado que el Poder Judicial es un
órgano independiente con la función de hacer justicia sin que coexista para ello ningún tipo
de presión que pudiese desvirtuar la decisión objetiva del juez. Pese a ello, ¿se habrá
entendido todo este tiempo mal este concepto? Pues es justamente la independencia del Poder
Judicial y su visión de justicia la que se ha visto distorsionada por ciertos fallos que han
ocurrido en la vida jurisdiccional del sistema judicial chileno. Tomando así, mayor posición
la idea estadounidense de activismo judicial.
Se partirá de la base de que el activismo judicial se comporta de diferentes maneras
dependiendo el tipo de Estado que tenga cada país, en Chile, Estado Democrático. Por ello,
afirmar la presencia y concurrencia del activismo judicial en Chile se torna fundamental para
entender de qué forma funcionan concretamente los tribunales de justicia. Permitiendo
evidenciar como a sí mismo, criticar ciertas características del Poder Judicial que en un inicio
fueron estipuladas, pero que respecto a la actualidad estarían en discusión.
El interés de esta investigación recae justamente en dilucidar si el activismo judicial
constituye un mecanismo que permite evidenciar cómo imparten justicia los jueces. Verificar
si estos son sesgados por sus ideales de justicia, destruyendo ciertos aspectos clásicos del
Poder Judicial. O si, por el contrario, aplican realmente la justicia que emana de las leyes y
de los demás cuerpos normativos.
Exponer la existencia real o ficta de la concurrencia del activismo judicial en Chile es
fundamental para entender cómo funcionan los tribunales chilenos. Por ello, se analizarán
distintas sentencias emanadas de los diferentes tribunales de justicia –tanto nacionales como
extranjeras- en relación a la normativa vigente, además de presentar el análisis que hacen
diferentes autores respecto a la controversia que deja el activismo judicial en las decisiones
judiciales.
Las conclusiones resultantes de esta investigación debiesen poner en evidencia el real
funcionamiento del Poder Judicial, y en específico, la forma en qué fallan los jueces, para así
2
concretizar la real o nula existencia del activismo judicial en Chile y en Latinoamérica. Así
mismo, aseverar si en efecto los partidores de justicia construyen como lo llama Verdugo y
García un <>1
; independiente de si el activismo judicial es o no la
forma correcta de hacer justicia.
Sujeto al párrafo que precede, se hace necesario indicar así mismo, el análisis que se realizará
en relación a sentencias que no sólo pertenecen a Chile, sino a Latinoamérica, en los países
como Ecuador, Argentina y Colombia. Lo anterior, permitirá verificar si el activismo judicial
es un mecanismo únicamente presente en territorio chileno, o si se extiende de sus fronteras.
Analizar la historia del derecho y con ello, del activismo judicial en Chile será otro reto que
deberá ser superado, pues entender el contexto histórico en que se ha originado y el porqué
de su nacimiento es fundamental a la hora de realizar una investigación sobre un tema
específico. Más aún, teniendo en cuenta que el activismo judicial no es ampliamente aceptado
por la doctrina nacional ni extranjera. Por ello, es un desafío a trabajar.
El activismo judicial al ser un mecanismo medianamente contemporáneo para ejercer
justicia, hace dudar de si ha tenido cavidad en otras áreas, es por ello, que se expondrá su
relación con la sociología. Se analizará como se ve envuelto el activismo en la misma, y
cómo se relacionan ambas ramas. Por tanto, entender las posibles relaciones que trae consigo
el activismo judicial se vuelve esencial a la hora de analizar a mayor profundidad el mismo.
Derecho Nacional
I.- Los Jueces ¿Gobernadores de su propia justicia?
Tradicionalmente y siguiendo la línea clásica no cabe duda de que el Poder Judicial es un
poder independiente, así lo ratifica el art.12 del Código Orgánico de Tribunales (en adelante
COT). Los jueces se guían por la normativa vigente para realizar justicia, dejando de lado la
inclusión de pensamientos propios y subjetivos a la hora de fallar sobre un caso concreto, así
lo indica tanto el art. 6 y 76 inc. 3 de la Constitución Política de la República (en adelante
CPR) al mencionar que todo actuar debe ser conforme a la ley.
1 GARCÍA Y VERDUGO, 2013, p. 34.
3
Siguiendo la idea tradicional de hacer justicia, la que conlleva adherirse a la normativa
vigente y no desprenderse de ella, G. Aguilar, B. Gajardo y A.P. León son tajantes al afirmar
que este mecanismo terminaría limitando el trabajo interpretativo al que están facultados los
jueces2
, lo que es bastante lógico. Los jueces efectivamente deben fallar conforme a las leyes
y a la CPR, sin embargo, también tienen la potestad de interpretar preceptos normativos en
los que existen vacíos o lagunas que impiden aplicar la normativa claramente.
Más contemporáneamente han surgido cuestionamientos a la línea tradicional que aparentan
seguir los jueces. En ciertas ocasiones estos suelen hacer uso de su fuero interno y personal
para fallar jurídicamente, dejando en un segundo plano lo que indican los textos legales
normativos. Transformándose así, en verdaderos gobernadores de su propia justicia. Aspecto
similar al Derecho Inglés, pues según Atienza los jueces basan su derecho jurisprudencial no
en la mera normativa general y abstracta (leyes), sino que toma un rol importante las
decisiones mismas de los jueces3
.
El activismo judicial es un mecanismo originado en Estados Unidos4
. Da sentido a la dudosa
forma de fallar de ciertos jueces, apelando no única y exclusivamente a los textos legales
normativos que han sido aceptados como idóneos por la sociedad5
. El derecho es resultado
indiscutible de la esencia del pueblo6
. Por lo anterior, se cuestiona el presunto
desconocimiento de los jueces en relación a sus atribuciones a la hora de fallar7
. El art. 79 de
la CPR advierte la posible responsabilidad personal de los jueces si estos se desvían de sus
funciones debidas, por lo que es su deber conocer estrictamente sus atribuciones.
La idea de jueces como gobernadores de su propia justicia gira en torno al activismo judicial.
Lo anterior, es la base a la que recurren los jueces al momento de hacer justicia social; el juez
es visto como garante de los Derechos Humanos (en adelante D.D.H.H.) al intentar
solucionar en alguna medida las desigualdades sociales8
, así lo aprecian G. Aguilar, B.
Gajardo y A.P. León.
2 AGUILAR et al., 2015, p. 381.
3 ATIENZA, 2012, p. 242.
4 ÁLVAREZ, 2015, p. 6.
5 ATIENZA, 2012, p. 244.
6
Ibíd.
7 GARCÍA y VERDUGO, 2013, p. 24.
8 AGUILAR et al., 2015, p. 374.
4
El activismo judicial está muy ligado a la judicialización política, pues efectivamente uno
envuelve al otro, así lo reafirma Feoli9
. Rodrigo Uprimny es sólido al indicar que en los
tribunales se han juzgado aspectos que en su origen deben y eran trabajo del Estado, del
Gobierno, y por ello, de la política solucionar10. Por tanto, fallar en tribunales temas de su no
competencia, y a su vez, incluir la visión personal de los jueces es tanto curioso como
peligroso11
. Lo anterior, atenta contra la idea clásica de fallar y contra la visión del Poder
Judicial consagrada en el art. 76 CPR inc. 3, en la que se expresa que los tribunales deben
fallar conforme a las leyes.
El campo del activismo judicial no deja de ser dudoso y poco esclarecedor; muchas veces al
juez se le etiqueta de activista por el sólo hecho de hacer ejecutar normas constitucionales
que protegen los D.D.H.H., cuando en realidad esta es facultad de los tribunales de justicia y
por ello, de los jueces, no existiendo así activismo judicial. Incluso, frente a esto Bordalí
indica que la actividad judicial funciona como garantía para la sociedad en relación a un
gobierno representativo12
.
Los límites a la independencia judicial y la imparcialidad de los jueces se ve trastocada por
pensamientos subjetivos de los dictadores, a pesar de que estos deben aplicar la normativa
legal sin invocar sus ideales políticos, sociales u otro, como sucede en el estilo formalista, en
el cual el juez es un mero aplicador de derecho13. Pese a ello, ¿todos los jueces apelan a la
objetividad normativa? Depende, no puede negarse la existencia en ciertos casos en que el
razonamiento jurídico se encuentra al exterior del sistema judicial aceptado14, por tanto, no
debe generalizarse indicando que siempre hay gobierno de los jueces o que siempre se falla
conforme a normas.
El activismo judicial por más que constituya una forma de hacer justicia (independiente de
si es correcta o no), tiene el problema de dejar en evidencia un factor político-ideológico a la
hora de fallar un caso concreto. Lo anterior, no deja de ser ajeno a la forma en que son
elegidos los jueces en Chile (a pesar que este país no reconoce el ejercicio del activismo
9 FEOLI, 2015, p. 182.
10 UPRIMNY, 2007, pp. 53-54.
11 CAUSO, 2004, p. 42.
12 SQUELLA, 2007, p. 64.
13 CALSAMIGLIA, 1986, p. 84.
14 SCHAUER, 2013, p. 22.
5
judicial). El art. 78 CPR afirma que el Presidente de la República está encargado de
determinar a los jueces, lo que es crucial, pues se supone que los jueces son imparciales. Sin
embargo, el Presidente tiene una ideología que se manifiesta innegablemente en sus
decisiones, entonces ¿cómo es posible que los jueces sean neutrales y por ello, imparciales?
Un gran impacto surge al dar cuenta la diferencia entre la práctica y lo estrictamente
estipulado en la norma a la hora de fallar un caso concreto. Lo anterior, porque ambos no
siempre son mundos homogéneos que se funden recíprocamente en uno; existen situaciones
en las que lo que "debe hacerse" no es lo que "se hace", fallar conforme a los textos
normativos no siempre se cumple, a pesar de ser el modelo ideal y por el que debe fallarse
en Chile, al existir un Estado Democrático.
El activismo judicial constituye una piedra en el camino en la idea tradicional de dictar
sentencia, derrumba la idea clásica de fallar en conformidad a las leyes y a la CPR. Lograr
una armonía entre lo tradicional y lo contemporáneo −activismo judicial− es muy complejo,
por no decir, utópico e imposible, entonces, ¿cómo es posible que bajo la idea conservadora
se inmiscuyan fallos activistas? Que no sean compatibles no indica que no se practique esta
actividad.
Zúñiga y Peña son concretos al indicar el mal presagio de afirmar la presencia de activismo
judicial en un sistema judicial, pues debilita la política democrática15, al debilitar la normativa
vigente16, evidenciando así, las falencias de aquel sistema al aplicarse una práctica activista.
Lo anterior, debido a que no es la política gubernamental la que está combatiendo las
desigualdades sociales, sino los jueces, estos imparten justicia social al lidiar con
preocupaciones que la línea tradicional no le permite.
Resulta sospechoso hablar de activismo judicial si no existen reglas que indiquen cuando hay
presencia de un mecanismo de estas particularidades17, por ello es que a pesar de que se
incurra en estas maniobras no es posible identificarlas con exactitud y con ello, criticar con
basta fundamentación su aplicación. Lo que no significa que no se pueda apreciar y discutir
en el campo jurídico-político.
15 ZÚÑIGA, 2011, p. 74.
16 PEÑA, 2019, p. 10.
17 FEOLI, 2015, p. 185. En igual sentido, ÁLVAREZ, 2015, p. 18.
6
II.- Activismo Judicial: ¿presente en la jurisprudencia chilena?
En Chile, las presuntas alegaciones de activismo judicial han recaído sobre diversas materias
como también, en distintos tribunales de justicia.
La sentencia Rol 1785-2012 evidencia una clara injerencia de activismo judicial por parte de
uno de los Ministros de la Corte Suprema, en relación al caso de una señora que alega
vulneración a ciertos derechos fundamentales por la rescisión del permiso que le permite
realizar actividades comerciales en la plaza de Pucón. El Ministro sustenta su voto disidente
en aspectos totalmente desviados a la actividad comercial, indica que toda madre quiere lo
mejor para sus hijos18, al igual que una alcaldesa; además ve indefensa a la demandante,
tildándola de vulnerable, soltera y que suplica a otra mujer que está en mejor posición19 que
la demandante. Lo anterior, evidencia el alto carácter activista de la decisión del juez,
haciendo justamente justicia social, al apelar a la posición de desigualdad en base a su fuero
interno que ha exteriorizado judicialmente.
En el ámbito ambiental se presentan las sentencias Rol 1960-2012, nº1219-2009 y nº6383-
2008, en las que se ha discutido el presunto gobierno de los jueces, debido a la extralimitación
de facultades20 en las que estos incurrieron. Respecto a estos casos concretos, existen dudas
de si los jueces sobrepasaron sus atribuciones al juzgar el trabajo administrativo, algunos
comentan que sí, otros argumentan que no, indicando que solamente se rigieron por declarar
la ilegalidad del actuar administrativo21 en conformidad a lo dispuesto en la Ley 19.300.
La sentencia Pitronello −Rol nº2384-2012 y Rit O-150-2012− ha sido cuestionada por la
presencia de gobierno de los jueces, debido a que se negó el presunto actuar terrorista del
demandado, quien poseyó ilegalmente explosivos y los colocó en las instalaciones de un
banco, además de disponer de una patente falsa. Bastante se ha hablado del exceso de
garantías22 que se le otorgó a don Pitronello, pues el Tribunal falló indicando que no era un
actuar terrorista porque no cumplía con el requisito de instaurar miedo en la sociedad, por
18 Corte Suprema, 30.5.2012, rol 1785-2012. En igual sentido, García y Verdugo, 2012, p. 229.
19 Ibíd. En igual sentido, García y Verdugo, 2012, p. 230.
20 GARCÍA y VERDUGO, 2012, p. 221. En igual sentido, Álvarez, 2015, p. 16.
21 ÁLVAREZ, 2015, p. 18.
22 GARCÍA y VERDUGO, 2012, p. 221.
7
ello, sólo constituye un delito de posesión ilegal de explosivos23
. Este fallo no ha estado
exento de críticas por el actuar de los jueces, pues han surgido abundantes comentarios en
relación a la baja condena y catalogación del delito cometido, siendo los jueces bastantes
benevolentes y otorgando gran garantismo penal al imputado24, lo que podría ser calificado
como conducta activista.
En materia de salud, las sentencias Rol 30.716-2019, 5.076-2018, 6.462-2017, 63-2014
relacionadas con el reajuste y alza de los planes de las Isapres en las patologías GES
(Garantías Explícitas en Salud), son considerados actuares activistas. El art. 197 inc. 3 del
DFL del Ministerio de la Salud indica que las Isapres están facultadas para subir el costo del
plan siempre que exista una justificación basada en un alza de la prestación de salud, sin
embargo, en contadas situaciones las Isapres suben los costos sin entregar justificación
razonable. El activismo se presenta al momento en que los jueces al fallan conforme a
atribuciones que le corresponden a la administración, a la política pública, pues critican el
sistema de salud y las normas que rigen a él25
.
En la sentencia Rol 2097-2006 se ha debatido la presencia de un posible activismo judicial,
pues los jueces frente a una posible inconstitucionalidad de la norma, decidieron consultar al
Tribunal Constitucional. Pese a la opinión de este −quien indicó que no era inconstitucional
la norma26− la Corte falló aseverando la inconstitucionalidad de la misma, por la existencia
de enriquecimiento injustificado27 al ser la multa 4 veces mayor que la infracción cometida.
Lo que deja en evidencia, cómo los jueces dictaron sentencia haciendo caso omiso a lo
decretado por su superior y fallando conforme a su fuero interno.
III.- Reflexiones.
El activismo judicial dista mucho de ser un mecanismo ampliamente reconocido por la
dogmática y jurisprudencia chilena. El gobierno de los jueces ha sido sin lugar a duda un
concepto bastante discutido últimamente que por más que se apele su presencia en distintos
fallos, no ha sido concretamente validado ni reconocido. Esto se debe precisamente a la
23 Cuarto Tribunal del Juicio Oral en lo Penal de Santiago, 15.08.2012, RIT O-150-2012.
24 GARCÍA y VERDUGO, 2012, p. 221.
25 ÁLVAREZ, 2015, p. 19.
26 Tribunal Constitucional, 26.12.2006, rol 541-2006.
27 GARCÍA y VERDUGO, 2013, p. 134.
8
amplitud del concepto, lo que impide identificar certeramente la presencia de activismo
judicial en un determinado caso, a pesar de que existan fallos en los cuales su presencia sea
innegable.
A pesar del poco reconocimiento que han tenido las prácticas activistas, estas constituyen
desde luego un mecanismo para la toma de decisiones jurídicas, pues la práctica lo ha
evidenciado. Sin embargo, no deja de ser llamativo los conflictos que podría traer en un
Estado Democrático, pues atenta contra las reglas básicas del Poder Judicial, realizando el
trabajo que le corresponden a otros órganos estatales y no al de justicia.
Combatir el activismo judicial resulta complejo, no sólo por la ausencia de normas que lo
regulan sino también por la poca información que permitiría encontrar los límites de la
misma. El gobierno de los jueces viene a contener tanto la oscuridad del campo, como
también aquellos casos en que hay claridad absoluta de la presencia de activismo judicial.
Son precisamente los distintos grados no identificados de exteriorización de los pensamientos
del fuero interno de un juez, lo que lo hace muy difícil de regular las actitudes activistas.
En fin, que el juez caiga en estos mecanismos activistas es algo que sin duda puede ocurrir,
y que en efecto ocurre, es bastante complejo que el juez sólo emita lo que dice la ley –aunque
esa sea su función−, por ello, no se puede negar rotundamente la presencia del activismo en
los fallos. El juez al ser persona como cualquier otro, tiene la capacidad de crear su propio
significado de justicia y de incluso, de vez en cuando, plasmarla en sus decisiones, aunque
eso atente con la naturaleza imparcial del juez
Historia del Derecho
El activismo judicial no constituye un mecanismo ratificado en Chile para resolver
controversias en el plano jurídico, es por ello, que no existen disposiciones normativas que
lo respalden y ratifiquen. Por el contrario, la presencia de disposiciones normativas que
protegen al ordenamiento frente a prácticas activistas son las existentes en el ordenamiento
jurídico chileno. Disposiciones normativas establecidas tanto en la CPR como en el COT son
las que sustentan la no cavidad de activismo judicial en Chile (lo que no significa que no se
practique en ciertas oportunidades).
I.- En relación a la CPR.
9
El punto de partida es sin duda alguna el análisis a la separación de poderes expresada en el
texto constitucional. Pues tal como afirma Helmut Coing es necesario mirar hacia el pasado,
analizar el origen y por ende, la historia del derecho para comprender el porqué de que exista
tal estipulación en un ordenamiento jurídico28. La política de separación de poderes como la
postula Montesquieu indica que los poderes del Estado no sólo deben estar separados sino
también, debe existir un equilibrio entre estos29. La separación de poderes se refleja en la
CPR explícitamente al existir en ésta un capítulo específico para cada uno, Capítulo IV: Poder
Ejecutivo (Presidente de la República y Gobierno); Capítulo V: Poder Legislativo (Congreso
Nacional) y Capítulo VI: Poder Judicial.
En relación a la separación de poderes y el activismo judicial es precisamente, el Poder
Judicial el que está en la mira, pues tal como postula Bordalí la función jurisdiccional es
aquella que aplica frente a un caso concreto el mandato general del Poder Legislativo o la
decisión jurídica que ha manifestado el ejecutivo30. Por tanto, no existiría cavidad alguna
para que el Poder Judicial tome atribuciones de otro poder y ejecute en favor de su función
jurisdiccional sobre materias que le corresponden a otro poder del Estado.
Tanto el art. 12 del COT como el art. 76 de la CPR son fundamentales para entender la
prohibitiva intromisión del Poder Legislativo −Congreso− y del Poder Ejecutivo −Presidente
de la República− en funciones judiciales. Lo anterior, representa otro aspecto que evidencia
la separación de los poderes del Estado en Chile. Debe tenerse en cuenta así mismo, que
existen ciertos órganos tal como corrobora el art. 19 nº 3 inc. 5 de la CPR que tienen función
jurisdiccional y que son externos al Poder Judicial. Esto debido a que tal como afirma
Bordalí, ejercer jurisdicción comprende a todos los tribunales establecidos legalmente que
cumplen esa función, sean ordinarios o especiales, sin importar si pertenecen o no al Poder
Judicial31
.
Se destaca que la presencia de la separación de poderes en la carta constitucional chilena es
producto sin duda del tipo de Estado que tiene Chile, pues parte esencial de un Estado
28 COING, 1982, p. 265.
29 SOTO, 2018, p. 454.
30 BORDALÍ, 2008, p. 187.
31 BORDALÍ, 2008, p. 211.
10
Democrático es la presencia de una separación de los poderes estatales32. Por tanto, al ser
Chile un país de esa índole no puede carecer del requisito de una separación de poderes y por
ende, de una independencia judicial.
En relación al art. 78 de la CPR el cual manifiesta la forma en que son elegidos los jueces,
ministros y fiscales judiciales −para estos efectos el enfoque está en la elección de los jueces−
se hace necesario hacer referencia a la historia que hace posible la existencia hoy en día de
este artículo.
El artículo que hoy es el nº 78, en su época de formación tenía el nº 83, así lo afirma la Sesión
nº 255 del año 1976. Para la construcción de esta disposición normativa se ha dado a conocer
la discusión de si es conveniente de que el Presidente de la Corte Suprema y el Ministro de
Justicia sean partícipes de este proceso33. Pese a esta discusión, la sesión continúa.
En relación a lo anterior, don Jaime Guzmán expresa su indecisión frente a la existencia de
este artículo en la Constitución que se está elaborando, pues para este es más conveniente
que este artículo se encuentre estipulado únicamente en el COT34
. Lo anterior debido a que
este artículo tiene una extensión considerable, siendo que una Constitución debe contener de
forma general, simplificada y breve todas las materias que se pretende que contenga 35
.
Sin embargo, el señor Evans y Ovalle compartieron la idea de que existiera en la nueva carta
fundamental el art. 83, pues creyeron que esto permitiría evidenciar la real independencia de
los jueces, y por ende, del Poder Judicial. Lo anterior, terminaría manifestando las garantías
que trae consigo el Poder Judicial y un Estado Democrático de Derecho36. Finalmente, el
señor Ortúzar –Presidente de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución Política de
la República de Chile- aprueba la existencia del art. 83 en la CPR, sin necesidad de omitirlo
por la mera presencia que tiene este artículo en el COT.
En cuanto a la realidad vivida durante la promulgación de todas las disposiciones normativas
constitucionales mencionadas en los párrafos precedentes, se debe destacar sin duda alguna,
la situación política-ideológica que vivía Chile en 1980. En Chile por esos años al igual que
32 Ibíd., p. 186.
33 Biblioteca del Congreso Nacional, 2010, p. 11.
34 Ibíd., p. 12.
35 Ibíd.
36 Ibíd., pp. 13-14.
11
en otros países vecinos existía una fuerte Dictadura que irrumpió con la armonía y paz social
que necesita todo Estado y por ello, toda sociedad. Pues el gobierno de turno impuso grandes
arbitrariedades al restringir la libertad de expresión, de información y de reunión37
.
Provocando la Dictadura así, un desplazo de la CPR de 1925, siendo esta suplida por la nueva
CPR de 1980 (la que posteriormente fue reformada en el año 2005). Constitución que fue
aprobada con el 67% de los votos, pero que careció de todo tipo de medidas que asegurasen
la validez y certeza de los votos, pues no existió padrón electoral38
.
La Comisión de Estudios de la Nueva Constitución Política de la República de Chile (en
adelante CENC) o comúnmente llamada "Comisión Ortúzar" fue la encargada de elaborar
una nueva Constitución para Chile entre los años 1976 a 1980. La CENC se encargó en
específico de elaborar el anteproyecto de la nueva Constitución, sin embargo, la Junta Miliar
no la acogió en su totalidad, pues la presunta nueva Constitución fue revisada por el Consejo
de Estado39. Lo anterior, evidencia el proceso por el que pasó la actual Constitución que se
encuentra vigente hoy en día en Chile.
La dictadura que vivió Chile desde 1973 hasta 1990 fue sin duda el gran hecho histórico que
permitió la elaboración de la nueva Constitución, y con ello, la formulación de nuevas
disposiciones y decretos. Además de los evidentes cambios sociales en los que se vio
envuelto este país.
II.- Relación entre el COT y la CPR.
El art. 12 del COT y el art. 76 de la CPR son totalmente vinculantes como se ha explicado
en el apartado anterior, pues en ambos se manifiesta la independencia del Poder Judicial, lo
que es evidencia clara de la separación de poderes y de la existencia de un Estado
Democrático en Chile40
.
El art. 79 de la CPR y el art. 324 del COT presentan la posibilidad de que un juez sea
responsable personalmente por la prevaricación de sus funciones, y con ello, de una
incongruente administración de las funciones que se les fueron encomendadas. Lo anterior,
37 Memoria Chilena s/f.
38 Memoria Chilena s/f.
39 MUÑOZ, 2007, p. 385. En igual sentido, Memoria Chilena s/f.
40 BORDALÍ, 2008, p. 186.
12
visibiliza la posible sanción que podrían contraer ciertos dictadores de justicia si cometen
actitudes activistas al fallar frente a un caso concreto. Permitiendo así, que sean juzgados al
igual que cualquier civil, sin embargo, existen ciertas excepciones que evidencian que no
todos los jueces podrán ser responsables y castigados como se debería 41
.
Los preceptos normativos expuestos en el párrafo precedente dan impulso a que los jueces
respondan frente a ciertas incongruencias o a torcidas administraciones de justicia. Sin
embargo, quedan excluidos de esto los ministros de la Corte Suprema (en adelante CS), así
lo indica el art. 79 de la CPR y el art. 324 del COT. En relación a lo anterior, será la ley quien
se encargará de determinar el modo en qué se hará efectiva la posible responsabilidad de los
ministros de la CS42. Lo anterior según Felipe Caballero a priori estaría irrumpiendo con el
principio de igualdad ante la ley en materia de aplicación de la Ley Penal43. Esto debido en
gran parte a la honorabilidad que posee la CS y por ende, sus miembros. Salvaguardar el
prestigio y el de sus decisiones de la CS es de los aspectos más preciados a nivel social,
político y jurídico44
.
En fin, tanto el art. 79 de la CPR como el art. 324 del COT ponen en evidencia la posibilidad
de que los jueces estén en la mira al realizar funciones que no vayan en relación con sus
potestades ya reglamentadas. Por ende, incurrir en un acto activista constituye una fuente que
sustenta la posible responsabilidad personal del juez. Lo anterior, permite evidenciar que en
su mayoría los jueces no quedan ajenos a ser juzgados al quebrantar la normativa legal al
igual que el común de los civiles.
El COT fue promulgado y publicado en el año 1943 por el Presidente de la época don Juan
Antonio Ríos y el Ministro de Justicia don Óscar Gajardo. En el inicio del COT se manifiesta
que el 19 de agosto de 1942 el gobierno pidió a la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
de la Universidad de Chile que refundarán en un único documento tanto la Ley de
Organización y Atribución de los Tribunales (1875) como aquellas leyes que en concordancia
con el art. 32 de la Ley Nº 7200 han servido para modificarla45
.
Para lograr el cometido encomendado por el gobierno de don Juan Antonio Ríos, se configuró
el 4 de septiembre de 1942 una comisión encargada de realizar tales funciones. La cual se
conformó por don Fernando Alessandri, Humberto Trucco, Darío Benavente, Manuel
Urrutia, Alberto Echavarría, Jaime Galté, Luis Varas, Víctor García y don Patricio Aylwin.
Gracias al arduo trabajo de estos se terminó con el cometido y con ello, se refundieron las
leyes mencionadas creando así el COT46
.
Pese a lo anterior, el texto refundido por tales personajes, debió pasar por una revisión la cual
la hizo el Ministerio de Justicia encabezado por don Oscar Gajardo. Finalmente, tanto el
Ministro de Justicia como el Presidente de la República tuvieron por aprobado tal COT el 15
de junio de 1943.
III.- Reflexión.
La Dictadura fue el acontecimiento clave para la facilitación de la creación de una nueva
CPR (en gran parte por el tipo de gobierno que estaba viviendo Chile). Lo llamativo de esta
nueva carta fundamental viene dada por la idea que englobo −totalmente opuesta a la
arbitrariedad y autoritarismo del gobierno emergente de la época− en la que se promueve una
separación de poderes y con ello, la independencia del Poder Judicial, evidenciando así la
postulación de un Estado Democrático. La independencia de los jueces trae consigo libertad
como así mismo, restricción ante el ejercicio de sus facultades. Los jueces en general son
sujetos a controles o fiscalizaciones que permiten que sean posteriormente enjuiciados y
responsables frente a la realización de actos que no corresponden con sus potestades
atribuidas. Lo que impide que se ejerza un gobierno de los jueces.
En relación a la creación del COT, se deja en evidencia por qué se encomendó refundir ciertas
leyes. Lo cierto es que al englobar en un solo documento −COT− todas las leyes y
disposiciones que versan sobre el Poder Judicial y su administración se admite la real
eficiencia que conlleva ello para un futuro, además de la economía temporal que trae como
45 Código Orgánico de Tribunales, 1943.
46 Ibíd.
14
consecuencia. El hecho de que todo lo necesario para reglamentar el Poder Judicial se
encuentre en un solo documento favorece sin duda tanto al tiempo como a la facilidad para
encontrar ciertas disposiciones, así lo ha dejado entrever las palabras de Arturo Alessandri
en las primeras dos páginas del COT.
Tanto la CPR como el COT son fuentes vivientes de que el activismo judicial es un acto que
no está reglamentado, es más, que se trata de evitar −en su mayoría por la incompatibilidad
con el tipo de Estado presente en Chile−, así lo han rectificado diversos preceptos que se han
mencionado con anterioridad. Además de los aspectos históricos vividos en las épocas en
que fueron promulgados ambos textos legales normativos; entender el contexto histórico
vivido en los años en que un texto institucional es promulgado y publicado es fundamental
para comprender el fin que se quería conseguir con el mismo47. Lo que permite evidenciar
qué pensaba la sociedad de la época como también, las medidas que estaba dispuesto a tomar
el gobierno y el Estado frente a una interrogante.
Derecho Comparado
El estudio del derecho comparado es muy relevante a la hora de verificar si en otros países
igualmente se presenta un gobierno de los jueces. Así mismo, Pizzorusso afirma que es
bastante extraño que un ordenamiento jurídico por su propio mérito y trabajo determine
ciertas disposiciones normativas o estipule las funciones de los órganos que lo constituyen,
debido a que por lo general todo esto nace a partir de una fusión de influencias de distintos
países48. Por ende, que en Chile se presente el activismo judicial no es sinónimo de que en
otros países del mundo no se practique este, sino todo lo contrario, muchos son los países
que también ejercen prácticas activistas.
I.- Argentina y el Activismo Judicial.
Argentina no ha estado ajeno a las prácticas activistas en que han incurrido sus jueces, a pesar
de que son escasos los casos que se conocen, no dejan de existir. Lo que ha quedado
evidenciado en la sentencia Asociación Benghalensis y otros c/ Ministerio de Salud y Acción
Social emanada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación el 1 de julio del año 2000.
47 COING, 1982, p. 265.
48 PIZZORUSSO, 1987, p.85.
15
En la ya mencionada sentencia, la CS de Justicia de la Nación actuó en función de justicia
social ante el reclamo social emergente. El estado negó el cumplimiento de lo estipulado en
la Ley Nacional del Sida −Nº 23.798− en relación la entrega de medicamentos que permiten
tratar esta enfermedad de trasmisión sexual49. Pese a ello, tanto el Congreso Nacional como
la propia CS de Justicia de la Nación están a favor de que se les sea entregado a los enfermos
tal medicamento, independiente de la oposición estatal, pues el país está sujeto a ciertos
tratados internacionales (PIDESC50, CADH51 y ICCPR52) que deben ser cumplidos53. Es por
ello, que se termina fallando en favor de la Asociación Benghalensis, por tanto, el Estado
debe hacer entrega de los medicamentos y no puede desconocer la dictación de este fallo.
La evidencia de activismo judicial se presenta claramente al intensificar las garantías en el
derecho a la salud54. Lo anterior, trae consigo un mayor alcance a la equidad social, pues los
medicamentos a los que está obligado el gobierno a entregar deben ser distribuidos en los
hospitales públicos. Por tanto, la negativa de conferir estos medicamentos vulnera en mayor
parte a las clases sociales de los estratos más bajos, es decir, a los más vulnerables de la
población55. Lo que evidencia, que la CS de Justicia de la Nación falló en favor de la
sociedad, generalizando y no individualizando a él o los personajes beneficiarios, lo que
termina ejecutando así un gobierno de los jueces.
II.- Colombia y el Activismo Judicial.
Colombia dentro de América Latina tiene uno de los índices más altos de presencia de
activismo judicial en sus tribunales, esto debido a que, los casos en que existe presencia de
activismo no dejan de ser exorbitantes a comparación con otros países de América Latina
como Argentina o Chile.
Lo anterior, en gran medida debido a que la protección de derechos sociales frente a los
civiles y políticos suelen ser más progresista56 y también, excepcionales (se supone). Así
49 ABRAMOVICH y PAUTASSI, 2008, p. 271.
50 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
51 Convención Americana sobre Derechos Humanos.
52 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
53 ABRAMOVICH y PAUTASSI, 2008, p. 271.
54 Ibíd., p. 261.
55 Ibíd., p. 274.
56 SAFFON y GARCÍA-VILLEGAS, 2011, pp. 89-90.
16
mismo, ha sido demostrado por el estudio realizado por María Paula Saffon y Mauricio
García-Villegas en el que se estima que entre 1992 y 2006, un 55% de los casos versan sobre
derechos sociales, dentro de los cuales un 66% de estos se les ha concedido la protección
solicitada57. Por tanto, se evidencia que las Cortes de Justicias de Colombia más que
pronunciarse excepcionalmente frente a derechos sociales, fallan en más del 50% de los casos
en relación a derechos de esta índole, demostrando así una práctica más sistemática 58 que
excepcional. Por ende, hay mayor campo para que los jueces ejerzan su propio gobierno.
La sentencia T-760 emanada de la Corte Constitucional el 31 de Julio de 2008 presenta un
fuerte y evidente activismo judicial, pues en ella se demuestra la recopilación de variados
casos en los que se ha intentado proteger el derecho a la salud -como derecho socialestablecido en el art. 49 de la Constitución Política de Colombia. Ante lo cual, la Corte
Constitucional ha estimado que el derecho a la salud más que un simple derecho social
constituye un derecho fundamental59. Lo que permitió que los casos que versan sobre aquella
área sean mucho mayores que en los años anteriores. Igualmente, el mismo tribunal ha
solicitado al Estado que este se encargue de realizar las mejoras necesarias y suficientes para
que el derecho a la salud actué como un derecho fundamental autónomo, mejorando así el
sistema político público de salud del país60
.
La mencionada sentencia manifiesta el gran conflicto que ha tenido el derecho a la salud con
la modificación que le hizo la Ley 100 de 1993. Con ella se pretendía mejorar igualmente el
sistema de salud, sin embargo, al incorporar aseguradoras, y un sistema de salud privado
−además del público− termino evidenciándose que el campo de salud privado gestionaba de
mejor forma las prestaciones de salud61. Lo que permite poner en la mira el aumento de
desigualdad social, aspecto totalmente diferente al que se tenía planeado inicialmente al
promulgar esta ley.
La sentencia T-60 sin duda tuvo el propósito de que la accesibilidad al sistema de salud y la
protección del mismo derecho sea más equitativa62, indicando los cambios que eran
necesarios y fundamentales a los que debía someterse el sistema. Lo que demuestra, el actuar
activista de la Corte Constitucional al solicitar reformas al sistema de salud y renombrar el
derecho a la salud como uno fundamental y autónomo. Así mismo, manifiesta el poder que
tiene tal tribunal para exigir cambios al sistema y al Gobierno, generando de tal forma que se
ejerza un innegable gobierno de los jueces.
Por último, cabe manifestar la reacción que tuvo esta polémica sentencia, pues al tratar de
generar un equilibrio y luchar contra la desigualdad social en el ámbito de la salud, terminó
dejando al Estado en una crisis económica importante63. Lo anterior, debido a las altas sumas
de dinero que tuvo que desembolsar el gobierno para implementar lo fallado por la Corte
Constitucional. Así mismo, el Presidente de la época −diciembre de 2009− don Álvaro Uribe
no tuvo otra opción que declarar estado de excepción social, pues la sentencia T-760 de julio
de 2008 estaba amenazando fuertemente con quebrar el sistema de salud vigente64
.
III.- Ecuador y el Activismo Judicial.
Ecuador no se ha quedado atrás frente a las prácticas activistas, pues al igual que el resto de
países que ya se han analizado, Ecuador efectivamente posee sentencias que han dado que
hablar debido al supuesto gobierno de los jueces presentes en ellas.
Tal como afirma Nelson Rea en Ecuador existe un gran campo reconocedor de derechos y
garantías al ciudadano, lo que a pesar de traer grandes beneficios, también pretende
evidenciar la falta de limitaciones que tienen los jueces a la hora de fallar65. Lo que termina
manifestando sin duda alguna, la presencia de diferentes fallos en que existiría un presunto
gobierno de los jueces. Lo anterior, a pesar de que las junciones judiciales están estrictamente
estipuladas tanto en la Constitución de Ecuador como el Código Orgánico de la Función
Judicial66
.
En la sentencia 020-10-SEP-CC de la Corte Constitucional de Ecuador se produce algo
bastante peculiar. Esta sentencia más que manifestar un caso concreto de activismo judicial,
el juez lo que hace es dejar entrever de forma expresa −considerando décimo− que el juez de
63 PARRA-VERA y YAMIN, 2013, p. 2618.
64 Ibíd.
65 REA, 2013, p. 1.
66 Ibíd., p. 43.
18
la sentencia 1353-2008 debió haber tomado prácticas activistas, no quedándose únicamente
con lo presentado en la etapa probatoria del juicio67. Lo anterior, pone en manifiesto un actuar
bastante singular, pues por regla general a nivel internacional y doctrinario –como se indicó
en la presentación del problema de este trabajo− se ha entendido que el gobierno de los jueces
debe limitarse, y estos deben únicamente regirse a lo que digan las disposiciones normativas.
Aspecto que es totalmente contrario a lo expuesto por el Juez de la Corte Constitucional de
Ecuador.
Concretamente en relación al caso 1353-2008 en esta sentencia se falla indicando que debido
a que no se otorgó el domicilio correcto del demandado −Compañía Vial Fabara− por
presunto desconocimiento que tenía el actor −Olympus S.A.− sobre este, se procedió a
notificar por prensa68. Dando paso así, a que se continúe con el juicio pero sin la presencia
del demando. El demandado en 2010 presenta una acción extraordinaria de protección ante
la Corte Constitucional de Ecuador, con el fin de manifestar los vicios que tuvo la sentencia
en la que no estuvo presencialmente.
La Corte Constitucional de Ecuador efectivamente acoge la acción interpuesta por el
demandado de la sentencia 1353-2008, indicando la ineficaz y el carente ejercicio del juez
de aquella sentencia, al no investigar más allá de lo presentado en la etapa probatoria. El juez
de la Corte Constitucional manifiesta que el juez de la causa ya mencionada no debió bastarse
de la mera confesión que hizo el demandante del caso, sino que debió indagar a mayor
profundidad para no caer en un vicio al debido proceso69
.
El caso anteriormente presentado, evidencia un claro llamado a que los jueces sobrepasen
sus funciones establecidas en la Constitución y Código Orgánico de la Función Judicial.
Permitiéndose así, investigar a mayor profundidad cada caso concreto, y no comportándose
como un mero árbitro neutral que dirige el proceso70
.
Otro caso interesante sobre la aplicación misma de activismo judicial en los tribunales de
Ecuador es la sentencia 2009-0883 del Juzgado Vigésimo Quinto de lo Civil de Pichincha.
En esta sentencia existe un claro activismo judicial pues ante el carente resguardo al derecho
67 Ibíd., p. 76.
68 Ibíd., p. 72.
69 Ibíd., p. 76.
70 REA, 2013, p. 76.
19
a la salud estipulado en el art. 32 de la Constitución de ese país. La demandante doña María
Lorena Caicedo Castro quien era residente en un Centro de Rehabilitación Social por tenencia
de drogas, indicó que fue juzgada y discriminada al momento de asistir al hospital por
dolores en el útero71. Lo que evidencia una infracción al art. 11 nº 3 de la Constitución de
Ecuador. La demandante afirma no haber recibido los cuidados y tratamientos correctos para
poder mejorar su salud, e incluso que tuvo que pagar con su propio dinero los costos de tal
situación72
.
Frente a lo anterior, el hospital indica que no existió ningún tipo de discriminación en el trato,
ni que se le negó el derecho a la salud. El Juzgado termina fallando a favor de la demandante,
y motiva su fallo solicitando al Consejo Nacional de Rehabilitación Social en conjunto con
el Ministerio de Salud que se elaboren una política en favor de la salud de las personas que
están privadas de libertad73. Lo anterior, deja claro el activismo judicial en el que incurrió el
juez, pues utilizó su posición judicial para ejecutar justicia social, debido a que no sólo falla
en conformidad al caso concreto. Sino que, solicita la elaboración de una nueva política de
salud para mejorar el resguardo a los derechos de quienes estén privados de libertad,
incluyendo así, a todas las personas de ese medio. Lo que termina manifestado un evidente
gobierno de los jueces.
IV.- Reflexión.
No cabe duda de que el activismo judicial no deja de ser un mecanismo altamente vago,
debido a la carencia de claridad en sus contornos. Chile no es el único país que sufre de este
mal, sino que también la actitud activista es un tema conflictivo en muchos países
latinoamericanos, pues identificar cuándo una sentencia es activista es una discusión tanto
jurídica como doctrinal. Por lo que bastante extraño sería que siempre se esté de acuerdo en
declarar como activista una sentencia, es más, la improbabilidad de que ello ocurra es
bastante más alta de lo que se pensaría.
El análisis de países como Colombia, Argentina y Ecuador permite evidenciar que el
activismo judicial no es algo concurrente sólo en Chile, sino que sucede en la mayoría por
71 VELASCO, 2013, p. 79.
72 Ibíd.
73 Ibíd., p .81.
20
no decir todos los países tanto de Latinoamérica como del mundo. Por tanto, desconocer o
hacer la vista gorda es simplemente un acto ajeno ante la desinformación y el carente análisis
que se hace al sistema judicial. No debe causar extrañeza ni sorpresa la presencia de activismo
judicial en Chile, ni mucho menos verlo como un aspecto inconexo con nuestro sistema –
que en verdad lo es- pero que sea incongruente no significa que no ocurra, y que suceda no
significa que sólo pasa en territorio Chileno.
En fin, el gobierno de los jueces sucede en muchos países del mundo −a pesar de ser muchas
veces rechazado por los sistemas jurídicos establecidos en los mismos− quizás en algunos es
más sigiloso que en otros, pero en la mayoría de los países ha existido o bien existen prácticas
activistas. Por tanto, el activismo no es un mal chileno sino mundial.
Estudios Críticos
El activismo judicial no sólo tiene cavidad en materia de derecho, sino también influye en
otras áreas como lo es la psicología, así lo ha dejado entrever Javier Corredor-Aristizábal en
su artículo "Crítica y empírica: el rol de la psicología en el cambio social"74. Además de estar
vigorosamente presente en la sociología el activismo judicial, área que será expuesta en esta
ocasión.
I.- Sociología y el Activismo Judicial.
El estudio de cómo se comporta el activismo desde una mirada sociológica tiene gran
relevancia pues esta constituye un elemento extremadamente arraigado al hombre, y por ende
a la sociedad. La sociología afecta los intereses de quienes componen la sociedad, llegando
incluso, a ser vital su existencia75. Es por ello, que el activismo judicial al tener como objeto
gestionar una justicia social76
, logra evidenciar una estrecha relación con la sociología.
En relación al ámbito sociológico, la sociedad se ha constituido como el factor primordial
del por qué los jueces actúan activistamente. Lo anterior, debido a que con los años la
sociedad se ha vuelto cada vez más demandante y peticionante en relación a los derechos
constitucionales77. Lo que ha sido de gran influencia en el presunto gobierno de los jueces.
74 CORREDOR-ARISTIZÁBAL, 2010, p. 241.
75 BOURDIEU, 2003, p. 8.
76 AGUILAR et al., 2015, p. 392.
77 MARANIELLO, 2012, p. 51.
21
Así mismo, tal como afirma Maraniello el activismo judicial debe buscar la forma de saciar
las necesidades sociales78, todo esto, con ayuda del Poder Judicial.
Las sociedades contemporáneas y por ende, modernas se han sujetado y sustentado del
derecho a tener derecho79 para fundamentar el funcionamiento activista de los jueces. Lo
anterior, ha evidenciado la real importancia que ha ido adquiriendo con los años la sociedad
en el ordenamiento jurídico. Sin embargo, el rol de los jueces en los tribunales de justicia se
ha visto dubitativo, pues a pesar de que su orgánica institucional tradicional no permite
mecanismos activistas, los derechos constitucionales cada vez van adquiriendo mayor
fuerza80, lo que termina confundiendo las funciones de los supuestos gobernadores de
justicia.
El activismo judicial al concentrar su interés más en una resolución justa que en contradecir
un sistema jurídico81
, evidencia que para éste el bienestar común está por sobre lo que puede
indicar explícitamente un sistema normativo. Por ende, los derechos constitucionales en
conjunto con los principios tienen mayor relevancia que lo que estime un sistema 82
,
percatándose de tal forma que la satisfacción comunitaria y social es superior a lo que
dictaminen las normas. Es por todo lo anteriormente expuesto, que la sociedad y por ende, la
sociología juega un rol esencial al momento de analizar más detenidamente el activismo en
el Poder Judicial.
William Koski al hablar del activismo judicial hace hincapié en el activismo social, pues
ambos están totalmente relacionados. Koski es tajante al afirma que la justicia tiene la misión
de realizar cambios sociales siempre cuando los políticos y la política en sí misma, se
encuentren reticentes a ejercer una verdadera justicia83
. Por ende, la sociedad constituye una
pieza fundamental en que deben pensar los jueces al momento de fallar en un caso concreto.
La sociología toma partido igualmente en el activismo judicial al indicarse que es
precisamente este quien permite que no se estanque el orden público y privado, pues la
78 Ibíd., p. 49.
79 Ibíd., p. 53.
80 AGUILAR et al., 2015, p. 374.
81 MARANIELLO, 2012, p. 54.
82 Ibíd.
83 MARANIELLO, 2012, p. 56.
22
inacción es el enemigo del activismo84
. Por ende, el gobierno de los jueces colabora a que se
resuelva son mayor celeridad los conflictos relacionados con la protección a los derechos
constitucionales85, velándose de tal forma en que un Estado se constituya en uno que este
más alerta de satisfacer las necesidades de la sociedad.
El activismo judicial desde una perspectiva sociológica no deja de lado la sobrecarga a la que
se ve sometida el Poder Judicial86, y por ende, los distintos tribunales de justicia. Pues al ser
los jueces –según el activismo judicial- los encargados ordenar la ejecución de ciertas
políticas sociales y públicas87 (siendo no está su función encomendada institucionalmente),
los tribunales se ven sobrecargados de funciones que les competen a otros órganos. Todo lo
anterior, con el único objeto de lograr una satisfacción social. Por ello, ¿hasta dónde llegan
las funciones de los jueces?, ¿existen aquellos límites que la independencia del Poder Judicial
se ha encargado de divulgar?
La sociología engloba dentro de su campo de análisis la desigualdad (aspecto que posee
grandes índices en Latinoamérica), la que constituye un factor crucial a la hora de hablar del
campo de aplicación del activismo judicial. La desigualdad es uno de los elementos que el
activismo quiere reducir, y por ende, desplazar por medio de la igualdad88
, en donde esta
última pretende ser su mejor aliado. Por ello, es de suma necesidad que exista una
coincidencia entre este principio y la función judicial y legislativa, lo que debe ser
consecuente con la democracia89 y en especial, con el tipo de Estado por el que se rige un
determinado país.
En relación al párrafo que precede, Marcelo Alegre manifiesta la interrogante que envuelve
la desigualdad. Este indica que al existir en gran parte de Latinoamérica -por no decir en su
totalidad- un Estado Democrático, del que se desprende -debido a su naturaleza- la idea de
igualdad, cómo es posible la existencia de tan altas cifras de desigualdad. A lo que Alegre
responde, que es la ideología90 el factor crucial que responde esta interrogante. La ideología
84 Ibíd., p. 63.
85 Ibíd.
86 GARCÍA y RODRÍGUEZ, 2003, p. 43.
87 MARANIELLO, 2012, pp. 54-55.
88 ALEGRE, 2007, p. 1.
89 Ibíd., p. 15.
90 Ibíd.
23
de los políticos es quien encabeza esta contradicción, pues no puede olvidarse que el
igualitarismo es una ideología que se sustenta de una concepción política91
.
Del igualitarismo nace la idea de que los Estados deben satisfacer de la forma que mejor les
parezca las necesidades de su sociedad92, la que debe ser ejercida en conjunto con el Poder
Legislativo93. Lo anterior, tiene gran relación con la misión del activismo judicial, la que
conduce a ejecutar por parte de los jueces justicia social94 cada vez que se aprecien
desigualdades y discriminaciones de las que es objeto la sociedad, y de las cuales la política
del país no se ha hecho cargo. Por ello, el estudio que conlleva la sociología está
completamente ligado con la igualdad, desigualdad y activismo judicial.
El activismo judicial al pertenecer al derecho, no puede dejar de lado a la ciudadanía, y con
ello, la protección de la misma. Pues según como afirma Pérez Lledó el derecho es partícipe
en la elaboración y funcionamiento de las relaciones sociales95, por tanto, entender su
comportamiento es fundamental a la hora de ejercer un gobierno de los jueces. Igualmente,
el comprender a la sociedad hace necesario indicar que son los jueces quienes en
circunstancias de reclamo social se han manifestado96 (por medio de las sentencias). Lo que
no impide que con posterioridad las instituciones que conducen la política social y pública
no ejerzan sus debidas funciones97
.
En fin, la sociedad constituye un elemento vital de un Estado98 y como tal, también del
funcionamiento judicial, por tanto, su existencia y la servicialidad que debe tener el Estado
con ella es primordial. Desconocer la relación existente entre sociología y activismo judicial
constituye un gran error, pues con el sólo hecho de investigar ambos campos se puede
apreciar su innegable relación, a pesar de que ambas ramas –social y jurídico- son distintas99
.
91 Ibíd., p. 4.
92 Ibíd.
93 Ibíd., p. 27.
94 CORREDOR-ARISTIZÁBAL, 2010, p. 241.
95 PÉREZ, 1996, pp. 92 y 98.
96 MARANIELLO, 2012, p. 71.
97 Ibíd.
98 QUEZADA, 2017, p. 6.
99 GARCÍA y RODRÍGUEZ, 2003, p. 154.
24
El activismo judicial va más allá de actuar concretamente frente a un caso, conlleva a ejercer
una política futura que contribuya con el bienestar social del país100
.
II.- Reflexión.
El activismo judicial no sólo constituye parte del derecho, ni va dirigida únicamente al área
jurídica de un ordenamiento. El activismo judicial puede apreciarse en distintas materias
como lo es la psicología y la sociología, lo que no impide que existan otras áreas en las que
puede ser partícipe y estar en el ojo del huracán. Lo anterior, debido a la vaguedad de la que
adolece el activismo judicial. La poca concreción de sus límites y sus formas de aplicación
son el gran desencadenante de que el activismo pueda ser analizado desde distintas materias
de estudio.
La sociología es una rama que al estar extremadamente ligada al activismo judicial, permite
evidenciar los beneficios que trae consigo el activismo en las decisiones de los jueces. No
sólo mejora el bienestar de la persona que es parte del juicio, sino también, beneficia sin duda
alguna a la sociedad misma. Lo anterior, debido a la propia esencia del activismo judicial, el
cual ordena a mejorar o restaurar el sistema101 –así se ha evidenciado en los casos de
jurisprudencia citada- en el que está inmerso el Estado y por ende, sus ciudadanos.
La sociología es una rama del estudio del ser humano que permite demostrar los distintos
factores en los que es posible que el activismo judicial interfiera para poder ejecutar una
justicia social, una justicia que él estime como justa y correcta. Elementos como la igualdad,
desigualdad, sociedad son factores que constituyen el activismo y que abren paso a que este
sea ejercido por los tribunales de justicia. Como así mismo, la relación de estos elementos
con el tipo de Estado que tenga cada país confabula en la elaboración y concreción de un
activismo judicial, lo anterior, siempre velando y teniendo como prioridad el bienestar social.
Conclusión
El activismo judicial no ha dejado de ser un mecanismo y un concepto altamente incierto,
más aún en la práctica, aunque la doctrina no ha estado ajena a esta incertidumbre. Identificar
si el fallo de un juez se constituyó como un comportamiento activista es realmente difícil de
100 Véase jurisprudencia citada a lo largo del trabajo.
101 MARANIELLO, 2012, pp. 54-55.
25
verificar, a pesar de existir sentencias que evidencien su innegablemente aplicación. Lo
anterior, debido a que a pesar de que el activismo judicial es un instrumento no reconocido
en Chile y en la mayoría de los países, su aplicación por parte de los jueces no resulta
inimaginable. Los jueces son seres humanos, con conciencia e ideales propios, por tanto, es
lógico que en algún momento de su carrera ejerzan prácticas activistas, por lo que no hay
porqué extrañarse de eso.
El reciente análisis a la historia del derecho y del activismo judicial en Chile ha resultado de
gran ayuda para comprender que fue la Dictadura que se mantuvo en el país durante 17 años,
y con ella, la elaboración y promulgación de la CPR de 1980 la que trajo consigo la negativa
normativa de aplicar prácticas activistas en los tribunales del país. La CPR y el COT
plantearon proteger al sistema jurídico de estos mecanismos, en gran parte por la
incompatibilidad existente entre este y el Estado Democrático de Derecho presente en Chile.
Pese a lo anterior, no puede negarse que efectivamente los tribunales de justicia han aplicado
–en pocas ocasiones- el activismo judicial en sus resoluciones. Por tanto, tratar de eliminar
de raíz el activismo –al no permitirse legalmente su existencia y aplicación- no constituye
una práctica muy eficaz ni eficiente.
El activismo judicial se ha declarado evidente no sólo en Chile, sino en muchos países
latinoamericanos y probablemente del mundo. Lo anterior, gracias a la jurisprudencia
presentada a lo largo de este trabajo, por tanto, negar su existencia y concurrencia resulta un
error garrafal. Afirmar la inexistencia de activismo judicial es caer inocentemente en una
desinformación en cuanto a la indagación del sistema prexistente en un país determinado.
Por ello, el activismo judicial no es una epidemia que se debe únicamente exterminar, sino
que debe entenderse y aprender a convivir con él en el mundo jurídico.
Desde un comienzo se manifestó que no se calificaría concretamente si el activismo es o no
la forma correcta de ejercer justicia, pues tal como señala Maraniello, el activismo en su
totalidad no es bueno ni del todo es malo102. Por ello, se hace de suma importancia dejar en
claro que el activismo -como se ha demostrado- no convive armónicamente con cualquier
102 MARANIELLO, 2012, p. 47.
26
tipo de Estado, y por esto, no fue menester de este trabajo identificar si su uso es correcto o
no, sino plasmar sus diferentes aristas para comprenderlo de la mejor forma posible.
Muchos han sido los autores que han afirmado los peligros que conllevan las prácticas
activistas en el interior del Poder Judicial, y más estrictamente, en el actuar de los jueces en
los tribunales de justicia. Sin embargo, ¿será realmente atentatorio el activismo judicial en
un Estado Democrático? lo cierto es que no, pues no se pueden negar los contras que puede
traer consigo el activismo judicial, como lo es al evidenciar la ineficiencia de un Estado y
por ende, de un gobierno. Tal como trae consigo elementos que podrían denigrar el honor de
un Estado, igualmente trae beneficios, pues tal como afirma Alegre, el activismo judicial es
capaz de fortalecer la democracia103 al proteger de sobremanera los derechos
constitucionales, brindándole así mismo, seguridad a los ciudadanos.
Por todo lo anteriormente expuesto, catalogar al activismo judicial como un mecanismo
bueno o malo no es la solución, sino que comprender sus distintas aristas y perspectivas es
lo fundamental para que un sistema jurídico-político sea eficiente y eficaz. No todo es blanco
o negro, existen matices que permiten que un ordenamiento y por ende, una sociedad sean
compatibles, lo que consiente en la satisfacción de ambos. Siendo esta última, la misión a la
que debe aspirar un Estado.
103 ALEGRE, 2012, p. 27.
27
Bibliografía
Abramovich, Víctor y Pautassi, Laura, 2008: "El derecho a la salud en los tribunales. Algunos
efectos sobre el activismo judicial sobre el sistema de salud en Argentina", Revista Salud
Colectiva (Buenos Aires), volumen IV, nº 3.
Aguilar, Gonzalo et al, 2015: "Equidad, inclusión social y democracia: Una respuesta crítica
a los argumentos en contra del activismo judicial", Estudio Constitucionales (Talca),
volumen XIII, nº 1.
Alegre, Marcelo, 2007: El derecho a la igualdad: Aportes para un constitucionalismo
igualitario, Buenos Aires: Lexis Nexis.
Álvarez Martínez, Valezca Nicole, 2015: Análisis del Activismo Judicial en Chile a propósito
de la incorporación del recurso extraordinario contenido en el proyecto de nuevo Código
Procesal Civil. Memoria para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales.
Disponible en https://cybertesis.uach.cl/tesis/uach/2015/fja473p/doc/fja473p.pdf
Atienza, Manuel, 2012: El Sentido del Derecho, Barcelona: Ariel Derecho.
Biblioteca del Congreso Nacional (2010). Historia de la Ley Constitución Política de la
República Artículo 78 "Nombram